E’ stata finalmente avviata la “rivoluzione” del Terzo settore”. Il Governo Renzi ha enunciato rendendole pubbliche le linee guida della riforma che non sarà “blindata” ma aperta alla consultazione online, che è già partita il 13 maggio e si concluderà il 13 giugno 2014, con la predisposizione di un disegno di legge delega da portare in Consiglio dei ministri il 27 giugno prossimo.
In un documento di sette pagine, pubblicato sul sito del Governo, di cui si riporta il testo integrale, è stata delineata l’idea di Terzo settore, che in realtà, “è il primo”.
Secondo il premier Renzi il profit e non profit possono oggi “declinarsi in modo nuovo e complementare per rafforzare i diritti di cittadinanza attraverso la costruzione di reti solidali nelle quali lo Stato, le Regioni e i Comuni e le diverse associazioni e organizzazioni del terzo settore collaborino in modo sistematico per elevare i livelli di protezione sociale, combattere le vecchie e nuove forme di esclusione e consentire a tutti i cittadini di sviluppare le proprie potenzialità”.
La riforma si prefigge il raggiungimento di tre obiettivi principali:
La costituzione di un nuovo welfare di marcato spessore partecipativo, capace di valorizzare lo straordinario potenziale di crescita e occupazione dell’economia sociale e delle attività svolte dal Terzo settore e di “premiare in modo sistematico con adeguati incentivi e strumenti di sostegno tutti i comportamenti donativi” dei cittadini e delle imprese.
Potenziare il 5 per mille – importante forma di sostegno al non profit – eliminando tra l’altro il tetto massimo di spesa, semplificando le procedure e obbligando i beneficiari a pubblicare online i propri bilanci.
Riformare il Codice Civile, nella parte che riguarda gli enti del non profit; aggiornare la legge 266 del 1991 sul volontariato; rivedere la legge 383 del 2000 sulle associazioni di promozione sociale; istituire una Authority del Terzo Settore.
Con l’attuazione di tali punti riformatori si farà decollare l’impresa sociale, promuovendone tra l’altro il relativo fondo, ampliando le categorie di lavoratori svantaggiati, riconoscendo le coop sociali come imprese sociali di diritto. Ancora, dare stabilità e ampliare le forme di sostegno economico, pubblico e privato, degli enti del terzo settore.
Si ridisegnerà, dunque, in modo più chiaro l’identità, non solo giuridica, del terzo settore, specificando meglio i confini tra volontariato e cooperazione sociale, tra associazionismo di promozione sociale e impresa sociale, dando inoltre stabilità e ampliamento alle le forme di sostegno economico, pubblico e privato, degli enti del terzo settore, assicurando la trasparenza, eliminando contraddizioni e ambiguità e fugando i rischi di elusione.

Particolare interesse è la riforma del Servizio civile contenuta nel testo, che con il ddl del 27 giugno, sarà universale, durerà 8 mesi e sarà aperto anche agli stranieri.
Il Governo Renzi propone una modifica all’attuale istituto del Servizio civile. Sarà universale per i giovani tra i 18 e i 29 anni, e accessibile anche agli stranieri.
La differenza rispetto al servizio civile attuale, è che i giovani potranno prestare la propria opera presso tutte le associazioni di volontariato e del Terzo settore in generale non solo presso quelle accreditate.
Nella proposta di riforma del governo il nuovo Servizio civile universale dovrà essere “garantito ai giovani che lo richiedono” e intendano “confrontarsi con l’impegno civile, per la formazione di una coscienza pubblica e civica”. Nel progetto di riforma si prevede l’impiego massimo di 100.000 giovani all’anno per il primo triennio dall’istituzione del Servizio.
I tempi di servizio si ridurranno dagli attuali 12 mesi ad otto eventualmente prorogabili per altri quattro, ciò per consentire ai giovani una esperienza significativa ma che non li tenga bloccati per troppo tempo.
Chi presterà il servizio civile non riceverà più la retribuzione, ma dei benefit analoghi ai crediti formativi universitari; ai tirocini universitari e professionali. Tali benefit riconosceranno al volontario le competenze acquisite durante l’espletamento del servizio.
Si prevede inoltre la stipula di accordi tra le Regioni e le Province autonome con le Associazioni di categorie degli imprenditori, con le associazioni delle cooperative e del terzo settore per facilitare il futuro ingresso sul mercato del lavoro dei volontari e per realizzare tirocini o corsi di formazione
Interessante è anche la possibilità di prestare il servizio in uno dei Paesi dell’Unione Europea avente il Servizio Civile volontario in regime di reciprocità.
Questa proposta di riforma è molto simile a quella presentata dall’U.I.C.I. Onlus nei mesi scorsi ed è senz’altro da valutare positivamente.
Invece ad avviso di chi scrive occorre prestare molta attenzione ai punti 8 e 26 delle linee guida di riforma. Essi sembrano aprire la strada a che le indennità di accompagnamento vengano sostituite da forniture di voucher. Tale possibilità è da valutare negativamente in quanto limiterebbe la libertà di scelta e l’efficacia dell’assistenza e di fatto creerebbe un concreto ostacolo all’inclusione sociale delle persone disabili.
a cura di Paolo Colombo (coordinatore del Centro di Documentazione Giuridica)

Una sentenza storica per le persone con disabilità. Il Tar Lazio dichiara illegittime le verifiche straordinarie dell’Inps. L’Ente di previdenza per stanare i falsi invalidi, ha leso i diritti dei veri invalidi. La recente sentenza del 9 aprile n. 3851/2014 conclude un procedimento avviato nel 2011 dall’Anffas Onlus con l’intervento ad adiuvandum della Fish che ha posto sotto accusa una serie di messaggi e circolari con cui l’INPS, fra il 2011 e il 2012, ha disciplinato i controlli dei Piani straordinari di verifica sui cosiddetti “falsi invalidi” per 500 mila persone.
La sentenza riconosce che le modalità adottate dall’INPS per le verifiche straordinarie sono state illegittime e lesive dei diritti delle vere persone con disabilità sconfessando ancora un volta i dati forniti dall’Istituto in materia.
Il TAR del Lazio analizza e contesta l’illegittimità di una serie di Circolari Amministrative dell’INPS che nel corso degli anni hanno di fatto alterato le regole, non prevedendo, ad esempio, nelle commissioni di verifica straordinaria (quindi non nella sede originariamente preposta alle certificazioni e alle revisioni, ossia l’ASL), la presenza di un medico specialista in rappresentanza delle persone con disabilità intellettiva.
Il Tar ha infatti appurato che è mancata la tutela alle persone con disabilità intellettiva e/o relazionale poiché mentre i medici nominati dall’Anffas erano presenti nelle Commissioni ASL, questi erano di fatto esclusi dalle verifiche straordinarie dell’INPS, lasciando prive di specifica tutela le persone con tali tipologie di disabilità.
Inoltre, anche accolto i rilievi circa la non equiparabilità tra le visite di revisione ordinaria, di competenza prioritaria della Commissione ASL (primo punto di riferimento territoriale per il Cittadino), e quelle straordinarie di competenza esclusiva dell’INPS. Con tale modalità imposta dall’INPS, infatti, è stata impedita la visita presso le Commissioni Asl più vicine al Cittadino, costringendolo per la revisione ordinaria anche a trasferimenti di decine e decine di chilometri da casa e non garantendo quel doppio controllo che evitasse le sviste di una sola commissione.
La sentenza ha messo in luce che dal 2012 l’Inps ha incluso nelle verifiche straordinarie non solo le condizioni di invalidità, ma anche quelle di handicap (ex Legge 104/1992) senza averne una copertura normativa per farlo (giunta solo a fine 2012) e ha pienamente chiarito che si sono usate, almeno fino al 2013, le visite di verifica straordinaria per degli scopi che la norma statale non riconosceva: eliminare certificazioni per lo stato di handicap che erano e sono cosa ben diversa da quelle per riconoscere l’invalidità civile e le relative provvidenze economiche.
L’operato dell’Inps ha di fatto dato luogo ad un lungo periodo di illegalità durante il quale il conteggio delle pensioni revocate o riviste è stato arbitrario. Il numero delle revoche, alla fine dei controlli “straordinari”, è risultato artificiosamente elevato in quanto sono state sommate anche le posizioni già considerate rivedibili e destinate a revoca. I dati finali, resi noti in questi anni dall’INPS sull’ incidenza dei cosiddetti “falsi invalidi” sono dunque di fatto “gonfiati” e forieri solo di costi per l’Amministrazione, che sembrano addirittura aggirarsi intorno ai 30 milioni di euro, come da denuncia dell’Anfas a seguito della sentenza.
Al momento è opportuno che le Associazioni di disabili approfondiscano in maniera congiunta gli effetti diretti che la sentenza potrà avere sui disabili che si sono visti revocare le provvidenze economiche in forza di disposizioni amministrative dichiarate illegittime. La pronuncia del Tar infatti non solo mette in discussione le modalità delle verifiche già realizzate ma pone seri dubbi anche su quelle successive al 2012.
Sarebbe forse il momento giusto per richiedere interventi normativi che possano riformare chiarificandone una volta per tutte l’iter dell’intero sistema di accertamento di invalidità civile, stato di handicap e disabilità che è ormai obsoleto, farraginoso ed inefficiente.
Alla luce della recente sentenza sembra doveroso voltare pagina e porre finalmente fine all’ignobile demonizzazione degli invalidi perseguendo con serietà i veri truffatori.
Per l’importanza dell’argomento trattato si riporta il testo integrale della sentenza.
sentenza n. 3851/2014

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso integrato da motivi aggiunti n.5186 del 2011 proposto dall’Associazione Nazionale Famiglie di Persone con Disabilità Intellettiva e/o Relazionale (A.N.F.F.A.S.), in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Alessandra Sandulli, Andrea Trotta e Gianfranco De Robertis ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Andrea Trotta in Roma, piazza della Libertà, 10;
contro
– l’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale (INPS), in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Alessandro Riccio, Gaetano De Russo, Daniela Anziano, Lidia Carcavallo e Francesca Ferrazzoli ed elettivamente domiciliato presso la sede della propria Avvocatura in Roma, Via Cesare Beccaria n.29;
– il Ministero della Salute, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona dei rispettivi Ministri pro-tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede in Roma, Via dei Portoghesi n.12, sono per legge domiciliati;
nei confronti di
Associazione Nazionale Mutilati e Invalidi Civili (A.N.M.I.C), Unione Italiana dei Ciechi e degli Ipovedenti Onlus (U.I.C), Ente Nazionale per la Protezione e l’Assistenza dei Sordi Onlus (E.N.S.), in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, non costituiti in giudizio;
e con l’intervento di
ad adiuvandum:
Fish Onlus, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Bardini, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via San Tommaso D’Aquino, 116;
per l’annullamento:
con il ricorso introduttivo:
a) del messaggio INPS n.6763 del 14.3.2011 avente ad oggetto “l’invalidità civile – accertamento sanitario delle prestazioni a scadenza. Nuove modalità gestionali ed operative” nella parte in cui disciplinando le visite dei verbali di invalidità civile che scadranno tra il 1° luglio 2011 ed il 31 dicembre 2011:
a1) non si prevede per un cittadino che ha una certificazione di invalidità civile, cecità civile o sordità civile la possibilità di richiedere l’esonero per tabulas dell’eventuale visita di revisione, anche laddove ricorrano i requisiti di cui al DM 2.8.2007;
a2) si prevede che le visite di revisione ordinaria siano fatte solo presso i Centri Medico Legali INPS senza prevedere, invece, la visita in prima battuta presso le Commissioni ASL;
a3) non si prevede la partecipazione dei medici rappresentanti di categoria, afferenti le Associazioni Anffas, Anmic, Uic, Ensm nelle commissioni istituite per verificare la persistenza dell’invalidità civile;
a4) si fanno rientrare le visite di revisione ordinaria ( ossia quelle da fare per scadenza del primo verbale di invalidità) in quelle 250.000 verifiche straordinarie che l’INPS deve fare nel corso del 2011 ai sensi dell’art.20 della L. 102/2009;
b) del successivo messaggio INPS n.8146 del 5.4.2011 che rispetto al precedente Messaggio 0761/2011 ha previsto che le Commissioni di verifica straordinaria della persistenza dei requisiti sanitari per l’invalidità civile siano integrate volta per volta, solo da un medico rappresentante delle Associazioni Anmic, Uic, Ens, senza la previsione del medico rappresentante dell’associazione Anffas;
c) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;
con il primo atto di motivi aggiunti:
d) della nota INPS del 15 novembre 2011 notificata in data 21 novembre 2011;
con il secondo atto di motivi aggiunti:
e) del messaggio INPS n.6796 del 19 aprile 2012 avente ad oggetto ” Programma di verifiche straordinarie da effettuare nell’anno 2012 nei confronti dei titolare dei benefici di invalidità civile, sordità civile ed handicap”.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’INPS e degli intimati Ministeri;
Visto l’intervento ad adiuvandum proposto da Fish Onlus (Federazione Italiana per il Superamento dell’Handicap), in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Bardini presso il cui studio legale in Roma, Via San Tomamso d’Aquino n.116, è elettivamente domiciliata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 marzo 2014 il dott. Giuseppe Sapone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con il proposto gravame l’Associazione Nazionale Famiglie di Persone con Disabilità Intellettiva e/o Relazionale (A.N.F.F.A.S.) ha impugnato i messaggi, in epigrafe indicati, nelle parti, pure in epigrafe descritte, con cui l’INPS ha fornito alle proprie strutture territoriali le istruzioni relative alle nuove modalità gestionali ed operative da osservare per i procedimenti di verifica della permanenza dello stato invalidante finalizzata alla conferma delle prestazioni patrimoniali riconosciute in favore dei titolari di benefici economici di invalidità civile, sordità, cecità civile ed handicap.
Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di doglianza:
1) Violazione dell’art.118 u.c. della Costituzione per mancata consultazione delle Associazioni di categoria. Violazione D.M. 387/1991 nonché dei principi desumibili dalla Circolare n.131/2009 in tema di partecipazione al procedimento delle associazioni di categoria. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione, illogicità manifesta e contraddittorietà dell’azione amministrativa;
2) Violazione della L. n.295/1999 e del DM 387/1991 che regolano la visita per la revisione ordinaria. Eccesso di potere per carenza di motivazione, difetto di istruttoria, disparità di trattamento per le persone con patologie intellettive e/o relazionali rispetto al primo riconoscimento per mancanza della rappresentanza Anffas; disparità di trattamento per le persone con patologie intellettive e/o relazionali rispetto alle altre persone afferenti altri tipi di patologia per mancanza di rappresentanza Anffas nelle revisioni ordinarie e verifiche straordinarie;
3) Violazione art.6, comma 3, della L. n.80/2006 e DM 2 agosto 2007 per mancata previsione di un esonero precedente la visita di revisione. Contraddittorietà rispetto al messaggio INPS n.12727/2007. Violazione del principio di non aggravamento del procedimento amministrativo. Illogicità della motivazione in merito alle valutazioni di esonero antecedente la visita. Contraddittorietà dell’azione amministrativa tenuta dall’Istituto rispetto alle visite di verifica straordinaria.
Successivamente l’Associazione ricorrente ha proposto due atti di motivi aggiunti; con il primo dei suddetti atti ha impugnato la nota del 15 novembre 2011 con cui l’istituto resistente, nel rispondere ad una nota dell’A.N.F.F.A.S., ha fatto presente che avrebbe continuato ad utilizzare per i casi di prestazioni a scadenza lo strumento della verifica straordinaria, almeno sino a quando non sarà disponibile l’utilizzo di modalità di trasmissione telematica dei verbali e la relativa cooperazione applicativa, deducendo le seguenti censure:
4) Illegittimità derivata;
5) Violazione artt.2, 3 e 97 della Costituzione; Violazione art.20 del D.L. n.78/2009 convertito in L. n.102/2009. Violazione accordo quadro sancito in data 29 aprile 2008 tra Ministero del Lavoro e Conferenza Permanente per i rapporti tra lo stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano per l’affidamento della potestà concessiva dei trattamenti di invalidità civile; Eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità dell’azione amministrativa, sproporzionatezza nonché per violazione dei principi in tema di affidamento, buona fede e divieto di abuso del diritto;
6) Violazione della L. n.295/1990 e del DM n.387/1991 che regolano la visita per la revisione ordinaria. Eccesso di potere per carenza di motivazione. Difetto di istruttoria, disparità di trattamento per le persone con patologie intellettive e/o relazionali rispetto al primo riconoscimento per mancanza della rappresentanza A.N.F.F.A.S., disparità di trattamento per le persone con patologie intellettive e/o relazionali rispetto alle altre persone afferenti altre tipi di patologia per mancanza di rappresentanza A.N.F.F.A.S. nelle revisioni ordinarie e verifiche straordinarie;
7) Violazione art.6, comma 3, della L. n.80/2006 e del DM 2 agosto 2007 per mancata previsione di un esonero precedente la visita di revisione. Contraddittorietà rispetto al messaggio INPS n.12727/2007. Violazione del principio di non aggravamento del procedimento. Illogicità della motivazione in merito alla valutazione di esonero antecedente la visita. Contraddittorietà dell’azione amministrativa tenuta dall’Istituto rispetto alle visite di verifica straordinaria (Circ 76/2010).
Con il secondo atto di motivi aggiunti ha infine impugnato il Messaggio INPS n.6796/2012 avente ad oggetto “Programma di verifiche straordinarie da effettuare nell’anno 2012 nei confronti dei titolari dei benefici di invalidità civile, sordità, cecità civile ed handicap, deducendo le seguenti doglianze:
8) Illegittimità derivata;
9) Violazione della legge n.295/1990 e del DM n.387/1990 che regolano la visita per la revisione ordinaria. Eccesso di potere per carenza di motivazione, difetto di istruttoria, disparità di trattamento per le persone con patologie intellettive e/o relazionali rispetto al primo riconoscimento per mancanza della rappresentanza A.N.F.F.A.S.. Disparità di trattamento per le persone con patologie intellettive e/o relazionali rispetto alle altre persone altri tipi di patologie per mancanza di rappresentanza A.N.F.F.A.S. nelle revisioni ordinarie e verifiche straordinarie;
10) Violazione artt.2, 3 e 97 della Costituzione. Violazione art.20 del D.L. n.78/2009 convertito nella legge n.102/2009. Violazione artt. 3 e 4 della L. n.104/1992 e dell’art. 1 della L. n.295/1990. Difetto assoluto di potere. Incompetenza.
Si è costituito l’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale prospettando in primis l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del proposto gravame e dei due atti di motivi aggiunti e contestando nel merito la fondatezza delle dedotte doglianze.
Si sono costituiti gli intimati Ministeri confutando genericamente la fondatezza delle prospettazioni ricorsuali e concludendo per il rigetto delle stesse.
Ha proposto intervento ad adiuvandum la Federazione Italiana per il Superamento dell’Handicap (Fish Onlus) sostenendo la fondatezza delle dedotte censure e concludendo per l’accoglimento delle stesse.
Alla pubblica udienza del 26.3.2014 il ricorso è stato assunto in decisione.
In proposito va previamente rilevato che non è suscettibile di favorevole esame l’eccezione con cui l’Istituto resistente ha prospettato che l’associazione ricorrente non avrebbe alcun interesse alla definizione della presente controversia per non aver impugnato il messaggio n.9302 del 7 giugno 2013 con cui l’INPS, nel fornire istruzioni alle strutture territoriali per la gestione dei procedimenti relativi all’avvio del programma di verifiche straordinarie per l’anno 2013, ha confermato le modalità procedurali descritte negli impugnati messaggi.
Al riguardo, come chiarito dall’associazione ricorrente in sede di discussione orale, la mancata impugnativa del messaggio del 2013 sarebbe dipesa unicamente dalla circostanza che l’Istituto resistente non ha proceduto a pubblicare sul proprio sito internet il suddetto messaggio né ha pubblicizzato sul medesimo sito l’avvenuta adozione dello stesso e neppure lo ha depositato in giudizio, per cui, non essendo stata in alcun modo provata la conoscenza da parte di A.N.F.F.A.S. del suddetto messaggio, la prospettata eccezione deve essere rigettata.
Il Collegio prima di passare all’esame nel merito delle dedotte doglianze ritiene necessario precisare i termini della presente controversia.
Innanzitutto deve essere evidenziato che nell’ambito delle verifiche la normativa vigente in materia di riconoscimento dell’invalidità civile prevede due tipologie di revisioni.
Il primo tipo di revisione, denominata ordinaria, si riferisce ad ogni accertamento medico che successivamente all’attribuzione dello stato di invalidità civile è diretto a verificare la perdurante persistenza dei requisiti di carattere sanitario; la seconda tipologia di revisione, definita straordinaria, ha ad oggetto l’attività di verifica intesa ad accertare la permanenza ( o nel caso dei falsi invalidi l’effettiva sussistenza) nei beneficiari del possesso dei requisiti sanitari per usufruire dei trattamenti economici di invalidità civile.
Relativamente a tale ultima tipologia, per quel che interessa la presente controversia, l’art. 20 del D.L. n.78/2009 convertito nella L. n.102/2009 ha previsto che ” per il triennio 2010/2012 l’INPS effettua con le risorse umane e finanziarie previste a legislazione vigente e in aggiunta all’ordinaria attività di accertamento della permanenza dei requisiti sanitari e reddituali un programma di 100.000 verifiche per l’anno 2010 e di 250.000 verifiche annue per ciascuno degli anni 2011 e 2012 nei confronti dei titolari di benefici economici di invalidità civile.
Relativamente alla revisione ordinaria sotto il profilo procedurale, giusta quanto stabilito dalla circolare INPS n.131/2009, è stato previsto:
I) lo svolgimento di una prima fase presso le Commissioni mediche istituite presso le ASL, le quali dovevano essere integrate, giusta l’art.1, comma 5, del DM n.387/1991, con medici rappresentanti degli enti esponenziali delle categorie di invalidi ( tra cui l’Associazione ricorrente) nonché da un medico dell’INPS come componente effettivo (art.20 de D.L. n.78/2009);
II) il suddetto accertamento poteva concludersi con:
A. giudizio medico-legale espresso all’unanimità dei componenti della Commissione integrata dal medico INPS;
B. giudizio medico-legale espresso a maggioranza dei componenti della Commissione;
III) nel primo caso, qualora il Responsabile del CML dovesse riscontrare elementi tali da non consentire l’immediata validazione del verbale, l’iter successivo è identico a quello previsto al punto B per i verbali con giudizio medico-legale espresso a maggioranza;
IV) nella seconda fattispecie l’INPS sospende l’invio del verbale al cittadino ed acquisisce dalla ASL la documentazione sanitaria. Il Responsabile del Centro Medico Legale territorialmente competente può, entro dieci giorni dalla sospensione, validare il verbale agli atti oppure disporre una visita diretta da effettuarsi entro i successivi venti giorni. La visita è effettuata da una Commissione medica costituita da: un medico INPS, indicato dal Responsabile del CML e diverso dal componente della Commissione medica integrata, con funzione di Presidente al quale compete il giudizio definitivo, da un medico rappresentante delle associazioni di categoria (A.N.M.I.C., E.N.S., U.I.C., A.N.F.F.A.S.) e dall’operatore sociale nei casi previsti dalla legge.
Relativamente alla composizione delle commissioni competenti per le verifiche straordinarie, è pacifico, giusta quanto previsto dal messaggio INPS impugnato con il primo atto di motivi aggiunti, che tale organo originariamente composto esclusivamente da due medici dell’INPS è stato successivamente integrato da sanitari espressioni delle associazioni di tutela della disabilità, con esclusione dei medici designati dall’associazione ricorrente.
Così precisato il quadro normativo la prima questione oggetto della presente controversia riguarda la legittimità dell’esclusione dalle commissioni straordinarie dei medici designati da A.N.F.F.A.S..
A sostegno della contestata esclusione l’INPS ha richiamato il disposto dell’art.10 del d.l. n.203/2005 convertito con modificazioni nella l. n.248/2005 il quale stabilisce che “L’Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS) subentra nell’esercizio delle funzioni residuate allo Stato in materia di invalidità civile, cecità civile, sordomutismo, handicap e disabilità, già di competenza del Ministero dell’economia e delle finanze. Resta ferma la partecipazione nelle commissioni mediche di verifica dei medici nominati in rappresentanza dell’Associazione nazionale mutilati e invalidi civili, dell’Unione italiana dei ciechi e dell’Ente nazionale per la protezione e l’assistenza dei sordomuti”.
Al riguardo il Collegio osserva che:
a) l’invocata disposizione non è stata ritenuta dal resistente Istituto preclusiva della partecipazione, come componenti delle commissioni INPS competenti per la verifica ordinaria, dei medici designati dall’A.N.F.F.A.S;
b) la composizione delle suddette commissioni è stata, infatti, disciplinata dalla citata circolare INPS n.131/2009, la quale ha previsto che del suddetto organo potesse far parte, oltre ad un medico INPS, anche un medico espressione sia delle Associazioni odierne controinteressate che di A.N.F.F.A.S.;
c) in tale contesto è palese, quindi, la contraddittorietà dell’operato dell’INPS il quale, andando in contrario avviso rispetto a quello che aveva autonomamente stabilito per la composizione delle commissioni competenti per le verifiche ordinarie, ha immotivatamente escluso i medici A.N.F.F.A.S. dalle commissioni straordinarie senza che sussistessero valide ragioni che potessero giustificare una simile scelta, tenuto conto, altresì, che il quadro normativo di riferimento era lo stesso, atteso che il legislatore non aveva dettato per la composizione dei suddetti organi una specifica normativa.
Alla luce di tali argomentazioni, pertanto, la doglianza, dedotta sia in via principale che con i motivi aggiunti, con cui è stata contestata l’illegittimità dell’esclusione dei medici designati dall’A.N.F.F.A.S. deve essere accolta.
Pure fondata è l’altra censura, sempre prospettata sia in via principale, che con entrambi i motivi aggiunti, con cui l’Associazione ricorrente ha contestato l’operato dell’INPS, il quale, alla luce delle difficoltà emerse in relazione all’incapacità delle commissioni ASL di provvedere tempestivamente in prima istanza all’attuazione delle verifiche ordinarie di loro competenza, ha disposto che anche tali tipologie di verifiche fossero effettuate con le stesse modalità previste per le verifiche straordinarie.
Secondo la prospettazione di parte ricorrente tale modus operandi determinava un duplice ingiusto effetto atteso che ” l’Istituto ometteva un passaggio prescritto dalla legge come necessario e utilizzava uno strumento di controllo sull’attività ordinaria come normale esercizio di quest’ultima, così tagliando il momento necessario di controllo”.
Al riguardo il Collegio, pur condividendo le ragioni che hanno indotto l’INPS a bypassare l’intervento delle commissioni ASL, atteso che le difficoltà operative delle stesse di procedere in prima istanza alle verifiche ordinarie di propria competenza avrebbero determinato una sospensione del pagamento delle indennità civili a favore dei soggetti che non erano stati sottoposti alle suddette verifiche per cause non imputabili agli stessi, sottolinea che tali difficoltà non potevano in nessun modo legittimare l’assorbimento delle verifiche ordinarie in quelle straordinarie, tenuto conto che:
I) per ovviare alle difficoltà operative delle Commissioni ASL era sufficiente fare eseguire direttamente le suddette visite dalle Commissioni mediche presso l’INPS composte secondo le modalità indicate dalla circolare n.131/2009;
II) il resistente Istituto non ha in alcun modo evidenziato che le Commissioni INPS ordinarie e quelle straordinarie avessero differenti poteri nell’accertare e nel valutare la permanenza dei presupposti che davano titolo ai benefici dell’invalidità civile;
III) si sarebbe evitato il vulnus denunciato dall’associazione ricorrente per i disabili dalla stessa tutelati, in quanto, alla luce della contestata diversità di composizione delle Commissioni straordinarie, dalle quali erano esclusi i medici designati dall’A.N.F.F.A.S., l’assorbimento delle verifiche ordinarie in quelle straordinarie avrebbe determinato una minore tutela per le persone con patologie intellettive e/o relazionali;
IV) né risulta idoneo per inficiare la fondatezza di tale conclusione il rilievo INPS secondo cui i soggetti con simili forme di patologie potevano farsi assistere davanti le Commissioni straordinarie da medici di loro fiducia, atteso che una tale forma di garanzia opera su un piano diverso rispetto a quella conseguente alla partecipazione dei medici A.N.F.F.A.S. alle Commissioni straordinarie.
Ciò considerato, pertanto, la doglianza in trattazione va accolta.
Da rigettare è, invece, la censura, con cui si lamenta che la prassi operativa posta in essere dal resistente Istituto nell’effettuare le visite ordinarie di revisione avrebbe determinato la soggezione a tali visti di soggetti che, giusta quanto previsto dal DM 2 agosto 2007, ne dovevano essere esclusi.
Al riguardo, come illustrato dal resistente Istituto sia la prassi operativa sia gli atti adottati per disciplinare la procedura de qua (circolare n.76 del 2010) ha annoverato tra i soggetti esclusi dalle verifiche straordinarie i soggetti portatori di menomazioni o patologie stabilizzate o ingravescenti di cui al decreto ministeriale 2 agosto 2007, ai quali è già stato applicato il suddetto decreto.
Suscettibile di favorevole esame è infine la doglianza prospettata avverso il messaggio dell’INPS n.6796/2012, il quale nell’avviare il programma di verifiche straordinarie per l’anno 2012 ha disposto che il suddetto programma di verifiche avrebbe ricompreso altresì l’accertamento della permanenza dei requisiti di legge anche per i soggetti portatori di handicap, per violazione dell’art.10 comma 2, del D.L. 78/2009 convertito nella L. n.122/2010.
Al riguardo deve essere evidenziato che:
I) la menzionata disposizione stabilisce che ” Per il triennio 2010-2012 l’INPS effettua, con le risorse umane e finanziarie previste a legislazione vigente, in via aggiuntiva all’ordinaria attività di accertamento della permanenza dei requisiti sanitari e reddituali, un programma di 100.000 verifiche per l’anno 2010 e di 250.000 verifiche annue per ciascuno degli anni 2011 e 2012 nei confronti dei titolari di benefici economici di invalidità civile”;
II) come chiarito dall’associazione ricorrente, non contestata sul punto, l’accertamento dello stato di handicap attiene a profili diversi rispetto alle implicazioni economiche connesse al riconoscimento dell’invalidità civile, pertanto, le verifiche straordinarie previste dalla menzionata disposizione non potevano estendersi ai soggetti de quibus;
III) la fondatezza di tale conclusione risulta avvalorata dalla circostanza che l’inclusione dei soggetti portatori di handicap nel programma di verifiche straordinarie è stata esplicitamente prevista solamente con l’art. 1, comma 109, della L. n.228/2012 il quale ha stabilito che ” l’Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS), nel periodo 2013-2015, realizza, con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente, un piano di 150.000 verifiche straordinarie annue, aggiuntivo rispetto all’ordinaria attività di accertamento della permanenza dei requisiti sanitari e reddituali, nei confronti dei titolari di benefici di invalidità civile, cecità civile, sordità, handicap e disabilità.”
In definitiva il proposto gravame va accolto relativamente:
a) alla mancata inclusione tra i componenti delle Commissioni straordinarie di un medico designato dall’A.N.F.F.A.S.;
b) alla contestata prassi dell’INPS, disposta con i gravati provvedimenti, in forza della quale le verifiche ordinarie sono state effettuate dalle Commissioni competenti per le verifiche straordinarie;
c) all’inclusione dei soggetti portatori di handicap nel programma di verifiche straordinarie per gli anni 2009-2010 e 2011.
Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III quater, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 5186 del 2011, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per gli effetti, annulla i gravati provvedimenti giusta quanto specificato in motivazione.
Condanna l’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale (INPS) al pagamento delle spese del presente giudizio, liquidate in complessivi Euro 6.000,00 (seimila/00) così suddivisi:
– Euro 4.000,00 (quattromila/00) a favore dell’Associazione ricorrente;
– Euro 2.000,00 (duemila/00) a favore dell’Associazione interveniente ad adiuvandum.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:
Italo Riggio, Presidente
Giuseppe Sapone, Consigliere, Estensore
Giulia Ferrari, Consigliere
L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/04/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
a cura di Paolo Colombo (coordinatore del Centro di Documentazione Giuridica)

Licenziamento disciplinare per illecito utilizzo permessi legge 104/92

La Suprema Corte di Cassazione con una recentissima sentenza . n. 4984 del 4.03.2014 si è pronunciata sull’illecito utilizzo del permesso ex articolo 33 l. 104/1992 da parte di un lavoratore, familiare di un disabile. In sintesi per la Cassazione va licenziato chi usa il permesso della “104” per andare in vacanza invece che dal familiare malato e il datore di lavoro può far pedinare il dipendente da un detective per provare l’illecito utilizzo del beneficio concesso unicamente  per garantire l’assistenza ai congiunti. La  sentenza, di cu si riporta il testo integrale, riguarda il caso di un licenziamento effettuato per  l’illecito utilizzo  di un  permesso previsto dall’art.33 della legge n.104/92  riscontrato dal datore di lavoro, attraverso un’ agenzia investigativa , che ha smascherato l’utilizzo per finalità  estranee a quelle dell’assistenza. Il lavoratore dipendente, attraverso l’uso improprio del permesso, ha violato  la finalità assistenziale e  la sua condotta è stata coerentemente ritenuta capace di integrare anche sotto il profilo dell’elemento intenzionale un comportamento idoneo alla ravvisabilità della giusta causa del recesso,  in quanto la sospensione dell’attività lavorativa era consentita solo per la finalità assistenziale garantita dal permesso indebitamente fruito. La Cassazione, inoltre,  ha legittimato il datore di lavoro anche ad utilizzare un investigatore per controllare il proprio dipendente che abusa del diritto. Tale controllo occulto, per quanto apparentemente  inopportuno, non è lesivo della privacy. Il divieto legittimo, per il datore, di spiare i dipendenti,  previsto dallo Statuto dei Lavoratori opera solo per i luoghi di lavoro e solo quando è rivolto a vigilare sull’attività lavorativa vera e propria. Nel caso di specie trattato in sentenza, invece, l’utilizzo del detective da parte del datore di lavoro, che  avviene fuori dall’unità produttiva ha come scopo quello di tutelare il patrimonio aziendale: ossia verificare se il dipendente sta adempiendo o meno alle obbligazioni del contratto di lavoro. L’accertamento dell’utilizzo improprio dei permessi della ex art. 33 della legge  non riguarda l’adempimento della prestazione lavorativa in sé, poiché viene effettuato al di fuori dell’orario di lavoro e in fase di sospensione dell’obbligazione principale lavorativa. Per cui avvalersi di “detective-spia” è pienamente legittimo. Sulla scorta di questa recentissima sentenza della Suprema Corte anche i lavoratori disabili che beneficiano per se stessi di tali permessi devono fare maggiore attenzione e non utilizzarli impropriamente per compiere attività estranee a quelle di riposo e di cura che hanno giustificato la loro assenza dal lavoro.
Per la rilevanza dell’argomento trattato, di qui seguito riporto il testo integrale della sentenza in commento.
Sentenza 04 marzo 2014 n. 4984
Lavoro – Contestazione disciplinare – Illecito utilizzo del permesso ex articolo 33 l. 104/1992 – Licenziamento – Agenzia investigativa Svolgimento del processo Con sentenza del 30.12.2010, la Corte di appello di Milano, in riforma della decisione impugnata, respingeva le domande proposte da N.D. intese alla declaratoria di invalidità del licenziamento intimato al predetto dall’A. s.p.a. il 30.4.2008 ed alla condanna di quest’ultima alla reintegrazione nel posto di lavoro, disposta dal Tribunale, sul presupposto dell’illegittimità del controllo operato dalla società ai fini dell’accertamento del fatto poi contestato in sede disciplinare e della conseguente inutilizzabilità della prova, in assenza di un illecito che giustificasse l’attività investigativa. La Corte del merito osservava che la contestazione disciplinare verteva sull’
illecito utilizzo di un permesso ex art. 33 I. 104/92 per fini del tutto estranei a quelli previsti dalla legge, tenuto conto della gravità del contegno del Nulli alla luce della qualifica direttiva posseduta, e rilevava che i fatti non erano stati contestati, essendone stata negata solo la rilevanza disciplinare nonché la liceità delle metodologie di accertamento. Pur convenendo con il primo giudice sul fatto che il controllo a mezzo di agenzia investigativa fosse consentito solo se indispensabile per l’accertamento di un illecito e se privo di alternative, osservava la Corte che, tuttavia, non poteva negarsi la natura illecita dell’abuso del diritto di cui all’art. 33 I. 104/92 citata, tanto ai danni dell’INPS che erogava l’indennità relativa ai giorni di permesso, sia ai danni del datore di lavoro a cui carico restavano per tali giornate l’accantonamento per il t.f.r. ed i disagi per fare fronte all’assenza. Peraltro, per giustificare il ricorso al controllo occulto “difensivo” era sufficiente che vi fosse il ragionevole sospetto che il lavoratore tenesse comportamenti illeciti e che non vi fosse la finalità di ampliare l’oggetto della contestazione disciplinare. I testimoni escussi avevano riferito che il Nulli in due occasioni, alla loro presenza, aveva dichiarato di avere trascorso una vacanza in week end lungo e che, in quanto svolgenti compiti attinenti al rilascio di permessi, essi erano al corrente che in quei giorni il N. era in permesso per la legge 104. Era, dunque, al cospetto di tali dichiarazioni, ragionevole il sospetto da parte dell’azienda che i permessi non fossero utilizzati per l’assistenza alla madre e quindi doveva ritenersi giustificato il controllo difensivo occulto per l’accertamento dell’illecito. Dalla liceità dell’accertamento difensivo conseguiva, pertanto, secondo il giudice del gravame, l’utilizzabilità in giudizio degli esiti dello stesso, non essendo stata contestata la veridicità dei fatti, la cui gravità era connessa non solo all’allontanamento temporaneo dall’abitazione materna, ma al fatto che il N.,  nel giorno di permesso chiesto per il venerdì 11 aprile 2008, alle 7,55 fosse partito con amici e valigia mettendo tra sé e la finalità di assistenza del permesso una distanza ed una previsione di rientro non prossimo, che rendevano evidente come lo stesso fosse stato utilizzato per altre finalità che la legge garantiva con l’istituto delle ferie. La Corte territoriale considerava, poi, la posizione del N. all’interno dell’azienda, quadro del Servizio Legale, e le competenze specifiche di laureato in giurisprudenza, che escludevano ogni possibilità di errore circa la finalità dei permessi e creavano un specifico pericolo di discredito dell’organizzazione aziendale ove gli altri lavoratori fossero venuti a conoscenza di week end allungati dal permesso per assistenza alla madre. L’abuso del diritto veniva, pertanto, ritenuto tale da integrare una condotta idonea a ledere irrimediabilmente il vincolo di fiducia posto a fondamento del rapporto di lavoro. Per la cassazione di tale decisione ricorre il N., affidando l’impugnazione a cinque motivi, illustrati nella memoria depositata ai sensi dell’art. 378 c.p.c Resiste, con controricorso l’A. s.p.a, che espone ulteriormente le proprie difese nella memoria illustrativa.
Motivi della decisione Con il primo motivo, il ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 3 ed 8 I. 300/70, ai sensi dell’art. 360, n. 3, c.p.c., osservando che il controllo dell’ agenzia investigativa non può riguardare in nessun caso né l’adempimento, né l’inadempimento dell’obbligazione contrattuale di prestare la propria opera, essendo l’inadempimento stesso riconducibile, come l’adempimento, alla attività lavorativa, che è sottratta alla vigilanza altrui, ma deve limitarsi agli atti illeciti del lavoratore non riconducibili al mero inadempimento dell’obbligazione contrattuale prospettata. Secondo il ricorrente, appare, quindi, violativo degli artt. 2 e 3 Statuto avere ritenuto legittimi i pedinamenti che hanno determinato la contestazione disciplinare prodromica al licenziamento, in quanto certamente non finalizzati a rilevare illeciti a danno del patrimonio aziendale, attenendo, invece, all’adempimento dell’obbligazione di fornire la propria prestazione lavorativa a fronte della percezione della retribuzione. Occorreva che i controlli occulti fossero disposti contro attività fraudolente o penalmente rilevanti, laddove la Corte del merito aveva introdotto il tema dell’abuso del diritto che esulava completamente dall’interpretazione delle norme citate dello Statuto, collegando a tale ipotesi di abuso la possibilità di controllo difensivo occulto e scardinando la consolidata acquisizione interpretativa che ritiene legittima tale forma di controllo solo ove finalizzata alla tutela del patrimonio aziendale, ovvero alla verifica di comportamenti delittuosi del lavoratore. Assume il ricorrente che, se l’esercizio di un diritto potestativo in caso di sviamento della sua propria funzione può rifluire nell’abuso del diritto stesso, il controllo verte sulle modalità di esercizio di un diritto, non finalizzato assolutamente a quei soli scopi che legittimano i controlli occulti. Peraltro, la fattispecie, diversamente da quanto ritenuto dalla Corte di appello, non avrebbe integrato l’ipotesi delittuosa di cui all’art. 640, comma 2, n. 1, c.p., in assenza di ogni artificio o raggiro posto in essere dal suo autore. Con il secondo motivo, il N. lamenta violazione dell’art. 342 c.p.c. e del d. Ig.vo 30.6.2003, n. 196, e deduce la nullità della sentenza, ex art. 156 e 161 c.p.c., ai sensi dell’art. 360, n. 4 c.p.c., rilevando come la Corte territoriale abbia completamente omesso di considerare la circostanza, evidenziata dal giudice di primo grado, dell’autorizzazione al trattamento dei dati sensibili da parte degli investigatori privati laddove l’A. non aveva mai riferito alcunché a proposito dell’esistenza dell’atto di incarico e che ciò doveva indurre la Corte a dichiarare l’inammissibilità dell’impugnazione ex art. 342 c.p.c.. Ed invero, era richiesta la conformità dell’incarico alle autorizzazioni del garante, conformità che costituiva presupposto indispensabile ai fini della legittimità dell’investigazione e della legittimità del controllo e quindi della contestazione (in tale senso era la pronuncia del Tribunale). Poiché la inesistenza di un incarico conforme alle disposizioni del Garante non era controverso, non era invocabile l’art. 360, n. 5, c.p.c., atteso che la totale mancanza di motivazione sul punto determinava la nullità della sentenza, deducibile ai sensi dell’ art. 360, n. 4, c.p.c.. Con il terzo motivo, viene dedotta l’insufficienza e contraddittorietà della motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, ex art. 360, n. 5, c.p.c. e la violazione degli artt. 246, 416, 3° comma, 257 c.p.c. e dei principi in ordine alla testimonianza de relato, assumendo il N. che non vi sarebbe stata la prova del ragionevole sospetto che avrebbe legittimato il ricorso ad un controllo occulto, ma che, in base al tenore delle testimonianze di F. e V., doveva ritenersi che il preteso viaggio fosse proprio quello di cui al pedinamento e che la fonte fosse stata proprio l’Agenzia Investigativa, sicché la circostanza della vacanza riferita dal N. alla persona addetta alla segreteria costituiva dichiarazione priva di significato univoco, potendo la vacanza essersi realizzata in giorni estranei al permesso. Aggiunge, quale ulteriore considerazione a fondamento dell’impugnazione, che neanche sarebbe dato comprendere, alla luce dei risultati dell’investigazione, in quale data sarebbe stato effettuato il viaggio in Svizzera al quale si sarebbe riferito il N. conversando con le segretarie e la ragione per cui il predetto si sia indotto a confidare proprio alle stesse l’uso improprio del permesso ai sensi della legge 104. Peraltro, il M., firmatario della contestazione, aveva un interesse in causa che avrebbe potuto giustificare un suo intervento adesivo, atteso che, in caso di definitivo accertamento dell’illegittimità del licenziamento, l’A. avrebbe potuto rivalersi su di lui. La mancanza di motivazione sull’attendibilità del teste, una volta ritenuta la sua capacità a deporre, si traduceva, poi, in un vizio censurabile ai sensi dell’art. 360 n. 5 c.p.c., ed anche la F. e la V. non potevano essere considerate testi di riferimento. Infine, si assume che il G., indicato de relato dal M., rappresentando l’A., non era persona estranea alla controversia, per cui non era possibile acquisirne la deposizione. Con il quarto motivo, il N. deduce la nullità della sentenza ai sensi degli artt. 156 e 161 c.p.c., ex art. 360 n. 4 c.p.c.) ed ascrive alla decisione violazione dell’art. 5 L. 604/66 ed omessa motivazione, evidenziandone la totale assenza con riguardo a fatti controversi e decisivi per il giudizio, tra i quali l’avere prestato cure alla propria madre in data 11.4.2008, non potendo
ritenersi che non vi sia stata contestazione della veridicità dei fatti contestati.Con il quinto motivo, il ricorrente si duole della violazione degli artt. 1 L. 604/66, 2119 e 2106 c. c. e rileva ancora la nullità della sentenza, ex art. 156 e 161 c.p.c. oltre che l’omissione od insufficienza della motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, sostenendo che la contestazione relativa a fattispecie analoga a quella di abuso di congedo parentale non era in linea con i principi in materia di proporzionalità del licenziamento disciplinare ed alla valutazione della condotta secondo i criteri applicativi di norme elastiche, da condursi con giudizio di valore adeguato al contesto storico sociale. Assume che il giudizio della Cassazione deve ritenersi esteso alla sussunzione del fatto nell’ipotesi normativa, con valutazione di un contegno che nelle finalità del permesso contempli anche l’esigenza dalla persona che assiste di avere ulteriore occasione di riposo o di stacco e ciò anche nella prospettiva di un giudizio sulla proporzionalità della sanzione. Il ricorso è infondato. Il primo motivo deve essere disatteso stante quanto ribadito dalla giurisprudenza di legittimità in ordine alla portata delle disposizioni (artt. 2 e 3 della legge n. 300 del 1970), che delimitano – a tutela della libertà e dignità del lavoratore, in coerenza con disposizioni e principi costituzionali – la sfera di intervento di persone preposte dal datore di lavoro a difesa dei propri interessi – e cioè per scopi di tutela del patrimonio aziendale (art. 2) e di vigilanza dell’attività lavorativa (art. 3) -, ma non precludono il potere dell’imprenditore di ricorrere alla collaborazione di soggetti (quale, nella specie, un’agenzia investigativa) diversi dalla guardie particolari giurate per la tutela del patrimonio aziendale, né, rispettivamente, di controllare l’adempimento delle prestazioni lavorative e quindi di accertare mancanze specifiche dei dipendenti, ai sensi degli artt. 2086 e 2104 cod. civ., direttamente o mediante la propria organizzazione gerarchica. Ciò non esclude che il controllo delle guardie particolari giurate, o di un’agenzia investigativa, non possa riguardare, in nessun caso, né l’adempimento, né l’inadempimento dell’obbligazione contrattuale del lavoratore di prestare la propria opera, essendo l’inadempimento stesso riconducibile, come l’adempimento, all’attività lavorativa, che è sottratta alla suddetta vigilanza, ma deve limitarsi agli atti illeciti del lavoratore non riconducibili al mero inadempimento dell’obbligazione (cfr. , in tali termini, Cass. 7 giugno 2003, n. 9167). Tale principio è stato ribadito ulteriormente, affermandosi che le dette agenzie per operare lecitamente non devono sconfinare nella vigilanza dell’attività lavorativa vera e propria, riservata, dall’art. 3 dello Statuto, direttamente al datore di lavoro e ai suoi collaboratori, restando giustificato l’intervento in questione non solo per l’avvenuta perpetrazione di illeciti e l’esigenza di verificarne il contenuto, ma anche in ragione del solo sospetto o della mera ipotesi che illeciti siano in corso di esecuzione (v. Cass. 14 febbraio 2011, n. 3590). Né a ciò ostano sia il principio di buona fede sia il divieto di cui all’art. 4 dello Statuto dei lavoratori, ben potendo il datore di lavoro decidere autonomamente come e quando compiere il controllo, anche occulto, ed essendo il prestatore d’opera tenuto ad operare diligentemente per tutto il corso del rapporto di lavoro (cfr. Cass. 10 luglio 2009 n. 16196).Nel caso considerato il controllo finalizzato all’accertamento dell’utilizzo improprio dei permessi ex art. 33 L. 104/92 (suscettibile di rilevanza anche penale) non ha riguardato l’adempimento della prestazione lavorativa, essendo stato effettuato al di fuori dell’orario di lavoro ed in fase di sospensione dell’obbligazione principale di rendere la prestazione lavorativa. Deve, pertanto, ritenersi che la decisione impugnata sia conforme ai principi sanciti in materia ed in linea con gli orientamenti giurisprudenziali richiamati. Quanto al secondo motivo di ricorso, che evidenzia la nullità della decisione per avere superato, omettendo ogni motivazione al riguardo, quanto affermato nel capo della sentenza di primo grado con riguardo alla mancanza di un atto di incarico conforme alle specifiche autorizzazioni del Garante per la protezione dei dati personali, occorre considerare che in realtà l’affermazione, costituendo un mero inciso di motivazione, reso ad abundantiam, non necessitava di espressa impugnazione, e quand’anche si ritenesse diversamente, la fattispecie implicava il coinvolgimento di dati personali non sensibili e chiaramente pertinenti rispetto allo scopo perseguito dalla società che, come sopra detto, era del tutto rispettoso delle norme dello Statuto poste a tutela del lavoratore. Non si poneva, pertanto, una questione di acquiescenza ad un capo di decisione autonomo, idoneo anche da solo a sorreggere la decisione, sicché l’asserita violazione dell’art. 342 c.p.c. risulta, in definitiva, destituita di giuridico fondamento.
Il terzo motivo è ugualmente infondato. Nella prima parte della censura si assume che le circostanze riferite dalle testi F. e V. sarebbero le stesse di cui all’accertamento investigativo, sicché sostanzialmente non vi era stato il sospetto ingenerato da circostanze preventivamente acquisite da tali testi, ma il datore avrebbe affidato il mandato all’agenzia a scopo meramente esplorativo. La censura mira in tale maniera a sollecitare una non consentita valutazione del merito, in contrasto con l’insegnamento di questa Corte, secondo cui il ricorso per cassazione, con il quale si facciano valere vizi della motivazione della sentenza, deve contenere la precisa indicazione di carenze o di lacune nelle argomentazioni sulle quali si basano la decisione (o il capo di essa) censurata, ovvero la specificazione di illogicità, o ancora la mancanza di coerenza fra le varie ragioni esposte, e quindi l’assoluta incompatibilità razionale degli argomenti e l’insanabile contrasto degli stessi, mentre non può farsi valere il contrasto dell’apprezzamento dei fatti compiuto dal giudice di merito con il convincimento e con le tesi della parte, poiché, diversamente opinando, il motivo di ricorso di cui all’art. 360 n. 5 cod. proc. civ. finirebbe per risolversi in una richiesta di sindacato del giudice di legittimità sulle valutazioni riservate al giudice di merito (v. tra le altre, Cass. 5 marzo 2007 n. 5066, Cass. 5274/2007 e, precedentemente, Cass. 15693/2004). La seconda parte della censura verte, invece, sulla ritenuta incapacità a deporre del teste M., ma in primo luogo deve rilevarsi che nessun accenno viene fatto ali termini ed ai modi in cui una tale eccezione era stata tempestivamente sollevata nella fase del merito. Vero è, poi, che ove la capacità a deporre del teste non possa essere messa in discussione per non essere stata la relativa questione tempestivamente sollevata, il giudice del merito non è esonerato dal potere – dovere di esaminare l’intrinseca attendibilità di detto testimone, specialmente in caso di contrasto tra le risultanze di prove diverse, e legittimamente può tener conto dell’interesse del teste all’esito del giudizio, anche là dove tale interesse non sia formalmente tale da legittimare la sua partecipazione allo stesso, (cfr. Cass. 18 marzo 2003 n. 3956). Nel caso considerato non si ravvisano, tuttavia, errori di valutazione idonei a legittimare la censura come prospettata anche con riguardo al profilo dell’attendibilità delle deposizioni acquisite, essendo state le testi di riferimento legittimamente escusse sulla base dell’indicazione di conoscenza dei fatti ad esse attribuita. Il quarto motivo solleva una critica avulsa dalle risultanze processuali laddove si contesta l’iter argomentativo in relazione alla circostanza che la contestazione da parte del ricorrente vi era stata anche con riguardo all’effettivo verificarsi dei fatti contestati. Ed invero, posta la rilevanza probatoria attribuibile per quanto sopra detto ai risultati dell’investigazione, non rilevano circostanze ulteriori riferite alla assistenza comunque prestata alla madre dal N. prima di partire per il week end, permanendo l’abuso del diritto connesso all’utilizzo improprio del permesso ex art. 33 L. 104/92.
Ove l’esercizio del diritto soggettivo non si ricolleghi alla attuazione di un potere assoluto e imprescindibile, ma presupponga un’autonomia comunque collegata alla cura di interessi, soprattutto ove si tratti – come nella specie – di interessi familiari tutelati nel contempo nell’ambito del rapporto privato e nell’ambito del rapporto con l’ente pubblico di previdenza, il non esercizio o l’esercizio secondo criteri diversi da quelli richiesti dalla natura della funzione può considerarsi abuso in ordine a quel potere pure riconosciuto dall’ordinamento. L’abuso del diritto, così inteso, può dunque avvenire sotto forme diverse, a seconda del rapporto cui esso inerisce, sicché, con riferimento al caso di specie, rileva la condotta contraria alla buona fede, o comunque lesiva della buona fede altrui, nei confronti del datore di lavoro, che in presenza di un abuso del diritto al permesso si vede privato ingiustamente della prestazione lavorativa del dipendente e sopporta comunque una lesione (la cui gravità va valutata in concreto) dell’affidamento da lui riposto nel medesimo, mentre rileva l’indebita percezione dell’indennità e lo sviamento dell’intervento assistenziale nei confronti dell’ente di previdenza erogatore del trattamento economico. In base al descritto criterio della funzione, deve ritenersi verificato un abuso del diritto potestativo allorché il diritto venga esercitato, come nella specie, non per l’assistenza al familiare, bensì per attendere ad altra attività. La condotta del ricorrente si è posta in contrasto con la finalità della norma su richiamata, e pertanto la sua connotazione di abuso del diritto e la idoneità, in forza del disvalore sociale alla stessa attribuibile, a ledere irrimediabilmente il rapporto fiduciario correttamente sono state ritenute dal giudice del gravame capaci di integrare il comportamento posto dal datore a fondamento della sanzione disciplinare.
Il quinto motivo verte sulla correttezza del giudizio di proporzionalità espresso dalla Corte territoriale con riguardo alla condotta del N.. In ordine ai criteri che il giudice deve applicare per valutare la sussistenza o meno di una giusta causa di licenziamento, la giurisprudenza è pervenuta a risultati sostanzialmente univoci, affermando ripetutamente (come ripercorso in Cass., n. 5095 del 2011 e da ultimo ribadito da Cass. 26.4.2012 n. 6498) che, per stabilire in concreto l’esistenza di una giusta causa di licenziamento, che deve rivestire il carattere di grave negazione degli elementi essenziali del rapporto di lavoro, ed in particolare di quello fiduciario, occorre valutare, da un lato, la gravità dei fatti addebitati al lavoratore, in relazione alla portata oggettiva e soggettiva dei medesimi, alle circostanze nelle quali sono stati commessi ed all’intensità dell’elemento intenzionale, dall’altro la proporzionalità fra tali fatti e la sanzione inflitta, stabilendo se la lesione dell’elemento fiduciario su cui si basa la collaborazione del prestatore di lavoro sia in concreto tale da giustificare o meno la massima sanzione disciplinare. È stato, altresì, precisato (Cass., n. 25743 del 2007) che il giudizio di proporzionalità o adeguatezza della sanzione dell’illecito commesso – istituzionalmente rimesso al giudice di merito – si sostanzia nella valutazione della gravità dell’inadempimento imputato al lavoratore in relazione al concreto rapporto e a tutte le circostanze del caso, dovendo tenersi al riguardo in considerazione la circostanza che tale inadempimento deve essere valutato in senso accentuativo rispetto alla regola generale della “non scarsa importanza” di cui all’art. 1455 c.c., sicché l’irrogazione della massima sanzione disciplinare risulta giustificata soltanto in presenza di un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali (L. n. 604 del 1966, art. 3) ovvero addirittura tale da non consentire la prosecuzione neppure provvisoria del rapporto (art. 2119 c.c.).
In tema di ambito dell’apprezzamento riservato al giudice del merito, è stato condivisibilmente affermato (cfr. fra le altre, Cass. n. 8254 del 2004 e, da ultimo Cass. 6498/2012 cit.) che la giusta causa di licenziamento, quale fatto che non consente la prosecuzione, neppure provvisoria, del rapporto, è una nozione che la legge, allo scopo di un adeguamento delle norme alla realtà da disciplinare, articolata e mutevole nel tempo, configura con una disposizione (ascrivibile alla tipologia delle c.d. clausole generali) di limitato contenuto, delineante un modello generico che richiede di essere specificato in sede interpretativa mediante la valorizzazione sia di fattori esterni relativi alla coscienza generale, sia di principi che la stessa disposizione tacitamente richiama. Tali specificazioni del parametro normativo hanno natura giuridica e la loro disapplicazione è quindi deducibile in sede di legittimità come violazione di legge, mentre l’accertamento della concreta ricorrenza, nel fatto dedotto in giudizio, degli elementi che integrano il parametro normativo e le sue specificazioni, e della loro concreta attitudine a costituire giusta causa di licenziamento, si pone sul diverso piano del giudizio di fatto, demandato al giudice di merito e incensurabile in cassazione se privo di errori logici o giuridici. A sua volta, Cass. n. 9266 del 2005 ha ulteriormente precisato che l’attività di integrazione del precetto normativo di cui all’art. 2119 c.c., (norma c.d. elastica) compiuta dal giudice di merito – ai fini della individuazione della giusta causa di licenziamento – mediante riferimento alla “coscienza generale”, è sindacabile in cassazione a condizione, però, che la contestazione del giudizio valutativo operato in sede di merito non si limiti ad una censura generica e meramente contrappositiva, ma contenga, invece, una specifica denuncia di non coerenza del predetto giudizio rispetto agli “standards”, conformi ai valori dell’ordinamento esistenti nella realtà sociale. Al riguardo deve rilevarsi che la decisione impugnata dal lavoratore sotto tale profilo appare rispettosa dei principi di diritto enunciati in materia da questa Corte, in quanto il giudice dal gravame ha dato conto delle ragioni poste a fondamento della stessa, valorizzando, ai fini della valutazione della gravità della condotta, non solo e non tanto l’allontanamento temporaneo dall’abitazione materna “quanto il fatto che N. nel giorno del permesso ex art. 33 chiesto per la giornata di venerdì 11 aprile, alle 7,55 sia partito con amici e valigia al seguito, così mettendo fra sé e la finalità di assistenza del permesso una distanza e una previsione di rientro non prossimo che rendono del tutto evidente che il permesso …. è stato utilizzato per altra finalità, che la legge garantisce con l’apposito istituti delle ferie”. In tale modo il Nulli – come condivisibilmente osservato dal giudice del merito – ha violato, attraverso l’abuso del relativo diritto, la finalità assistenziale allo stesso connessa e la condotta posta in essere è stata, pertanto, coerentemente ritenuta capace di integrare anche sotto il profilo dell’elemento intenzionale un comportamento idoneo alla ravvisabilità della giusta causa del recesso, sia perché le eventuali convinzioni personali del ricorrente di potere fare affidamento in una prassi consolidata o nella collaborazione di una badante sono dei tutto irrilevanti in presenza di comportamento che ha compromesso irrimediabilmente il vincolo fiduciario, sia perché la sospensione dell’attività lavorativa era consentita, come chiarito in sentenza, solo per la finalità assistenziale garantita dal permesso. Peraltro, deve anche aversi riguardo al fatto che, come, affermato dalla giurisprudenza di questa Corte, l’intensità della fiducia richiesta è differenziata a seconda della natura e della qualità del singolo rapporto, della posizione parti, dell’oggetto delle mansioni e del grado di affidamento che queste richiedono e che il fatto deve valutarsi nella sua portata oggettiva e soggettiva, attribuendo rilievo determinante alla potenzialità del medesimo a porre in dubbio la futura correttezza dell’adempimento (cfr., tra le altre, Cass. 10.6.2005 n. 12263). Per tutte le esposte considerazioni, il ricorso deve essere respinto. Le spese del presente giudizio, in forza del principio della soccombenza, cedono a carico del ricorrente, e vanno liquidate nella misura di cui al dispositivo.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio, liquidate in euro 100,00 per esborsi ed in euro 3000,00 per compensi professionali, oltre accessori come per legge

a cura di Paolo Colombo (coordinatore del Centro di Documentazione Giuridica)