Rubrica per genitori.

Siamo arrivati all’ultimo appuntamento con l’avv. Colombo-responsabile del Centro di Documentazione Giuridica e componente della Direzione Nazionale dell’UICI-alla scoperta della legge 104 del 5 febbraio 1992 (Legge-quadro per l’assistenza , l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate): in questo numero l’autore ci parla del diritto di usufruire di un periodo di congedo straordinario per cura di familiari disabili.
CONGEDO STRAORDINARIO per cura di famigliari disabili
Il comma 2 dell’articolo 80 della legge Finanziaria 2001 (legge 23 dicembre 2000 numero 388) prevede un nuovo congedo per motivi straordinari, ampliando quanto previsto dalla legge 53/00. Infatti all’interno della disciplina dei congedi per gravi motivi di famiglia ha introdotto un congedo straordinario con copertura economica e previdenziale per cura del famigliare disabile grave e gravissimo: i genitori lavoratori, anche adottivi (dopo la loro scomparsa o se totalmente inabili, uno dei fratelli o delle sorelle), conviventi da almeno cinque anni (requisito abrogato dalla Finanziaria 2004) con soggetti portatori di handicap in situazione di gravità hanno il diritto a godere entro 60 giorni dalla richiesta di un congedo retribuito per un massimo di due anni, alternativamente e in maniera continuativa o frazionata. Inoltre non può essere superata la durata, insieme ad altre aspettative, dei due anni, quale limite individuale complessivo fruibile per ogni lavoratore e quale soglia massima per ogni persona handicappata; pertanto durante il periodo di congedo entrambi i genitori (o eventualmente altra persona avente diritto) non possono fruire di altri tipi alternativi di assenza dal lavoro previsti per l’assistenza a handicappati (in particolare, se il congedo straordinario è utilizzato in una parte anche minima di un mese, in questo stesso mese non sarà possibile usufruire dei permessi di cui all’art. 33, comma 3, della citata legge n. 104 – Parere UPPA n. 1/07). Inoltre se si tratta di figlio minorenne è possibile fruire del beneficio anche se l’altro genitore non lavora, se invece il figlio convivente con entrambi i genitori è maggiorenne e l’altro genitore non lavora non è possibile ottenere il beneficio a meno che sia dimostrata l’impossibilità di prestare assistenza da parte del genitore che non lavora; se il richiedente non è convivente col figlio maggiorenne handicappato è necessario, ma per i -permessi-, che l’assistenza venga prestata in via continuativa ed esclusiva e nel nucleo familiare oltre al disabile non siano presenti altre persone che non lavorano e che siano in grado di prestare assistenza (presenza di un solo familiare affetto da grave malattia o più di tre minorenni o una persona di età superiore a 70 anni).
Con la lettera circolare lettera circolare del 18 febbraio 2010 prot. 3884 del Ministero del lavoro e delle politiche sociali con la circolare n.32/2012 dell’INPS e la circolare n.1/2012 della FunzionePubblica, si fa un punto interpretativo sul concetto di convivenza, come richiesta in caso di congedo straordinario: “al fine di addivenire ad una interpretazione del concetto di convivenza che faccia salvi i diritti del disabile e del soggetto che lo assiste, rispondendo, nel contempo, alla necessità di contenere possibili abusi e un uso distorto del beneficio, si ritiene giusto ricondurre tale concetto a tutte quelle situazioni in cui, sia il disabile che il soggetto che lo assistite abbiano la residenza nello stesso Comune, riferita allo stesso indirizzo: stesso numero civico anche se in interni diversi”.
Ricordiamo che il diritto al congedo straordinario è subordinato per tutti i soggetti legittimati al requisito della -convivenza- tranne che per i genitori (circolare n.1 del 3 febbraio 2012 punto 3 lett. a) della Funzione Pubblica).
In caso di part-time verticale la durata del congedo straordinario va conteggiata in misura proporzionale alle giornate di lavoro prestate a part time durante l’anno (Dipartimento della Funzione Pubblica nota 36667 del 12 settembre 2012).
La retribuzione del congedo è pari a una indennità corrispondente all’ultima retribuzione, mentre il periodo di assenza da un punto di vista previdenziale è coperto da contribuzione figurativa. Tuttavia, nel complesso, retribuzione e contribuzione non possono eccedere i 70 milioni di lire annui (INPS circ. 85/2002 e circ. 14/2007); questo limite viene rivalutato annualmente a partire dal 2002, in base all’indice ISTAT). Il congedo sarà retribuito direttamente dal datore di lavoro, il quale provvederà al recupero dell’indennità mediante conguaglio sul pagamento dei contributi dovuti all’ente previdenziale competente (*). L’accredito previdenziale non è più subordinato alla domanda dell’interessato (INPS ).
(*) Il Ministero del lavoro, con la nota numero 95 del 1 giugno 2006, chiarisce che la richiesta di congedo straordinario deve essere presentata all’INPS antecedentemente alla fruizione del congedo o, al massimo, entro la data di inizio dello stesso. La copia della domanda, restituita dall’INPS per ricevuta, va presentata al datore di lavoro per avere diritto al congedo e all’indennità, che sarà legittimamente portata a conguaglio coi contributi dal datore di lavoro. Il modello di domanda predisposto dall’INPS precisa che il datore è autorizzato al pagamento solo in presenza del timbro datario firmato dall’addetto dell’Istituto. Il termine prescrizionale di un anno, entro il quale il lavoratore può richiedere l’indennità spettante, è pertanto riferito all’indennità dovuta a seguito della regolare presentazione della domanda e decorre dal giorno successivo alla scadenza del periodo di paga nel corso del quale è ripresa l’attività lavorativa.
CONGEDO STRAORDINARIO PER L’ASSISTENZA FAMIGLIARI CON HANDICAP
Legge 23 dicembre 2000 numero 388 (Finanziaria 2001) art. 80 comma 2 A CHI SPETTA Alternativamente, alla lavoratrice madre o al padre lavoratore (o al fratello o sorella se i genitori seppur viventi sono totalmente inabili, al figlio convivente di un disabile gravequando non ci siano altre persone che possono prendersene cura), anche se adottivi del soggetto affetto da grave handicap. In caso di scomparsa dei genitori, a uno dei fratelli o delle sorelle dei soggetti con grave handicap purché conviventi, indipendentemente se l’handicappato sia maggiorenne o minorenne. La sentenza n.203/2013 della Corte Costituzionale(vedi anche INPS circolare n.159/2013) estende poi la possibilità del congedo straordinario anche a parenti e affini di terzo grado purchè conviventi, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti degli altri soggetti individuati dalla disposizione impugnata, idonei a prendersi cura della persona in situazione di disabilità grave.
Se il figlio è convivente il congedo spetta al genitore che lavora anche se l’altro non lavora.
In precedenza era previsto anche in caso di non convivenza qualora l’assistenza fosse prestata in via esclusiva e continuativa (norma abrogata per il congedo straordinario e modificata per i -permessi- dall’articolo 24 della legge 183/2010) e se nel nucleo famigliare non fossero presenti altre persone non lavoratrici in grado di prestare assistenza con la eccezione quando nel nucleo familiare oltre al disabile fosse presente un solo famigliare affetto da grave malattia o più di tre minorenni o una persona di età superiore ai 70 anni (circolare INPS 133/2000 paragrafo 2.5 e Ministero del Lavoro interpello 4582/2006).
In particolare, coll’articolo 6 del D.Lgs.119/2011 viene precisato che al coniuge o al genitore della persona con handicap con oltre 65 anni può subentrare parente o affine entro il secondo grado. QUANDO SPETTA Per assistenza di soggetti con handicap in situazione di gravità, ossia affetti da minorazione, singola o plurima, che abbia ridotto l’autonomia personale, correlata all’età, in modo da rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione, accertata dalle apposite commissioni istituite presso le ASL. LE CONDIZIONI Possesso del diritto alla fruizione delle agevolazioni per la assistenza del figlio previste dall’art. 33 della legge 104/92 esuccessive modifiche.
La norma che prevedeva la convivenza con il soggetto affetto da handicap da almeno cinque anni è stata abrogata dall’art. 3 comma 106 della Finanziaria 2004 (legge 350/03).
Se il figlio minorenne è convivente spetta al genitore (o all’avente titolo) che lavora anche se l’altro non lavora; se non è convivente spettano solo i permessi se l’assistenza è prestata in via esclusiva e continuativa (norma abrogata dall’articolo 24 della legge 183/2010). QUANTO DURA Due anni complessivamente (tra tutti i soggetti fruitori come specificato nella circolare INPS numero 28/2012 punto 1.3 lett a)
Vedi anche Finanziaria 2007 comma 1266 e commi 789 e 790 e art. 42 del D.Lgs.151/2001 comma 5-bis come modificato dall’art. 4 del D.Lgs. 119/2011. QUANDO SI FRUISCE Entro 60 giorni dalla richiesta (modulistica 1 e 2). TRATTAMENTOECONOMICO Il congedo è retribuito con una indennità (che ha natura sostitutiva della retribuzione che il lavoratore avrebbe percepito dall’attività lavorativa se non fosse stato impedito dalla necessità di assistere un portatore di handicap) corrispondente all’ultima retribuzione ed è coperta per la pensione con contribuzione figurativa. Il tetto limite omnicomprensivo (anno 2001) è di lire70 milioni (€ 36.151,98) annui indicizzati annualmente (per il 2002 € 37.128,09; per il 2003 € 38.019,16; per il 2004 € 38.969,04; per il 2005 € 39.749,03; per il 2006 € 40.424,77; per il 2007 € 41.233,28 (nota operativa INPDAP n.3/2007 e circolare INPS n.83/2007), per il 2008 € 41.934,22 (nota operativa INPDAP n.2/2008); per il 2009 € 43.276,11; per il 2010 € 43.579,06 (circolare INPS n.37/2010); per il 2011 € 44.273,28 (messaggio INPS n.13013/2011, messaggio INPS n.14568/2011 e circolare INPDAP n.22/2011), per il 2012 € 45.468,66 , per il 2013 l’importo complessivo annuo e di € 46.472,15 con un importo massimo di 34.941 euro (circolare INPS n.47/2013) poi rettificato con circolare INPS 59/2013: importo complessivo annuo € 46.835,93 con un importo massimo di 35.215 euro e per il 2014 la retribuzione annua massima per il congedo straordinario ex articolo 42 comma 5 del DLgs 151/2010 è di € 47.351,00 (circolare INPS n.20/2014 punto 19 e n.44/2014).
Per assenze di durata inferiore il massimo indennizzabile viene proporzionatamente ridotto.
Per il calcolo di scorporo per l’accredito figurativo va fatto riferimento al contributo previdenziale del 32,70% (INPS cir. 14/2007). ASPETTI NORMATIVI Solo i permessi per l’assistenza ai disabili non incidono sulle ferie e tredicesima (Circolare Dipartimento Funzione Pubblica 8 marzo 2005 numero 208, lettera circolare del Ministero del lavoro 2 febbraio 2006, messaggio INPS 6 marzo 2006 numero 7014 e Informativa INPDAP numero 30/03). Infatti l’indennità per il Congedo straordinario non essendo una retribuzione non ha effetto sulla tredicesima mensilità, sulle ferie e neppure sul trattamento di fine servizio o fine rapporto (D.Lgs. numero 119/2011 art. 4 comma 5 quinquies) e neppure sulla anzianità di servizio (fatta esclusione quella ai fini pensionistici) limitatamente al settore privato.
In caso di part-time verticale la durata del congedo straordinario va conteggiata in misura proporzionale alle giornate di lavoro prestate a part time durante l’anno (Dipartimento della Funzione Pubblica nota 36667 del 12 settembre 2012). INCOMPATIBILITA’ Durante il periodo di congedo entrambi i genitori non possono usufruire dei benefici di cui all’art. 33 della legge n. 104/92 (art. 42, comma 5, TU).
Il congedo straordinario non può essere interrotto da altri eventi che di per sé potrebbero giustificare un’astensione dal lavoro. Solo in caso di malattia o maternità il lavoratore può scegliere se interrompere la fruizione del congedo straordinario; in tal caso la possibilità di godimento, in un momento successivo, del residuo periodo del congedo straordinario, è naturalmente subordinata alla presentazione di una nuova domanda.
Il diritto alla fruizione del congedo straordinario non può essere escluso, a priori, nei casi in cui il disabile svolga, per il medesimo periodo di congedo, attività lavorativa (Ministero del Lavoro – Interpello n. 30 del 6 luglio 2010). ASPETTI PENSIONISTICI
E PREVIDENZIALI Il periodo è coperto ai fini del trattamento di quiescenza da contribuzione figurativa nei limiti previsti dei 70 milioni di lire di indennità indicizzata annualmente (INPS circ. 14/2007).
Non sono valutabili ai fini del trattamento di fine servizio (indennità premio di servizio ed indennità di buonuscita) né del TFR (Circolare n. 11 del 12 marzo 2001 della Direzione Centrale Prestazioni Previdenziali, D.Lgs. n. 119/2011 art. 4 comma 5 quinquies).
Vedi anche Finanziaria 2007 commi 789 e 790, nota operativa 37/2007 e circolare 6 dell’ 8 aprile 2008 dell’INPDAP. ANZIANITA’ DI SERVIZIO Con circolare 2285/2013 il Dipartimento della Funzione Pubblicaprecisa che il Congedo Straordinario mentre per il settore privato è utile ai fini dell’anzianità per il diritto alla pensione e la sua misura (periodi con contribuzione figurativa) al contrario del settore pubblico ove la contribuzione è connessa alla retribuzione effettivamente versata dal datore di lavoro, non fa invece maturare l’anzianità di servizio e la connessa progressione economica in quanto va presupposta una attività lavorativa effettivamente svolta.
Secondo la Corte dei conti della Lombardia (parere numero 463 depositato il 18 luglio 2011) il diritto del lavoratore dipendente da pubblica amministrazione ad assistere un famigliare disabile, in presenza dei requisiti richiesti, non può essere limitato o legato da vincoli in materia di spese per il personale. Essendo il lavoratore titolare di un diritto potestativo alla concessione del congedo retribuito per l’assistenza a famigliare disabile, si deve prescindere dal fatto che gli oneri ricadano sulla pubblica amministrazione: i soggetti legittimati hanno diritto a fruire del congedo entro 60 giorni dalla richiesta, prescindendo dal piano contabilistico.
L’Amministrazione è tenuta solamente alla verifica del possesso dei requisiti richiesti per la concessione del congedo.
Va precisato che in passato, in base all’art. 42 della legge 151/2001, non era possibile, in relazione al figlio portatore di handicap, la fruizione contemporanea dell’astensione facoltativa da parte di un genitore e del congedo straordinario retribuito di 2 anni da parte dell’altro mentre, invece, era (ed è tutt’ora) prevista la possibilità che uno dei genitori fosse in congedo parentale (cfr. astensione facoltativa per maternità) e che l’altro godesse contemporaneamente dei permessi di cui alla legge 104/92 e precisamente dell’astensione facoltativa sino a tre anni, delle 2 ore di permesso giornaliero fino al compimento del terzo anno di vita del bambino e dei tre giorni di permesso mensile successivamente al terzo anno di vita del bimbo handicappato.
Ora col messaggio 22912/2007 l’INPS chiarisce che il congedo straordinario può essere concesso a un genitore nello stesso periodo in cui l’altro genitore fruisce del congedo di maternità o del congedo parentale per il medesimo figlio, essendo i benefici previsti in situazioni completamente diverse e non contemporaneamente tutelabili tramite l’utilizzazione di un solo istituto. Ovviamente permane l’impossibilità, da parte di entrambi i genitori, di fruire dei benefici di cui all’ art. 33 della legge 104/92 durante il periodo di congedo straordinario, trattandosi in tal caso, di benefici diretti al medesimo fine. Con la circolare INPS n.53 del 29 aprile 2008 l’INPS chiarisce inoltre che il congedo straordinario previsto dall’articolo 42 comma 5 del D.Lgs. 151/2001 è cumulabile con i permessi previsti dall’articolo 33 della legge 104/92 purchè se, nello stesso mese, vengano fruiti in giornate diverse.
Al lavoratore dipendente, che si trova nella duplice qualità di soggetto esso stesso disabile e di familiare che assiste un disabile, è consentita la cumulabilità dei permessi retribuiti previsti dal comma 6 e 3, dell’art.33 della L. n.104/92, purchè il beneficiario sia nella condizione di soddisfare specifiche esigenze assistenziali al familiare portatore di handicap grave e non vi siano, nell’ambito dello stesso nucleo familiare, altri soggetti che usufruiscono dello stesso beneficio (Parere Uppa 185/2003). Di parere contrario al cumulo l’INPS (Circolare 37/1999)
La circolare INPS n.53 del 29 aprile 2008 abolisce l’obbligo di inoltro del programma di assistenza previsto per il richiedente i permessi previsti dalla legge 104/92 per chi risiede o risiede in luogo diverso da quello nel quale risiede il soggetto disabile, previsto dalla circolare 90/2007.
Ricordiamo che in base alla legge di riforma delle pensioni (legge numero 335 dell’8 agosto 1995) ai lavoratori titolari di futura pensione calcolata col metodo contributivo sono riconosciuti i seguenti periodi di accredito figurativo:
assenza dal lavoro per periodi di educazione e assistenza dei figli sino al sesto anno di età in ragione di 170 giorni per ciascun figlio
assenza dal lavoro per assistenza ai figli dal sesto anno di età, al coniuge, ai genitori (se conviventi) disabili (ex articolo 3 legge numero 104 del 5 febbraio 1992) per la durata di 25 giorni all’anno, nel limite massimo complessivo di 24 mesi
I riposi orari sino a un anno di età del bambino non sono quelli alternativi al prolungamento dell’astensione facoltativa, ma quelli così detti per l’allattamento. In particolare durante l’utilizzo di questi riposi orari da parte della madre, il padre può fruire del congedo parentale normale, al contrario l’utilizzo del congedo parentale normale della madre preclude la fruizione dei riposi orari da parte del padre. Tra il secondo e il terzo anno d’età del bambino, i riposi orari giornalieri diventano quelli alternativi al prolungamento del congedo parentale.
Il comma 1266 della Finanziaria 2007 ha aggiunto all’art. 42, comma 5, del D. L.vo n. 151/2001 concernente la tutela della maternità e della paternità un ultimo periodo (la disposizione riguarda i riposi ed i permessi relativi ai figli con handicap) di tale tenore: “i soggetti che usufruiscono dei permessi di cui al presente comma per un periodo continuativo non superiore a 6 mesi, hanno diritto ad usufruire di permessi non retribuiti in misura pari al numero dei giorni di congedo ordinario che avrebbero maturato nello stesso arco lavorativo, senza riconoscimento del diritto a contribuzione figurativa”.
Pertanto, la lavoratrice madre o, in alternativa, il lavoratore padre o, dopo la loro scomparsa, uno dei fratelli o sorelle conviventi di soggetto con handicap in situazione di gravità accertata ai sensi di legge e che abbiano titolo a fruire dei benefici relativi hanno diritto a fruire del congedo parentale entro sessanta giorni dalla richiesta.
Durante il periodo di congedo, il richiedente ha diritto a percepire un’indennità corrispondente all’ultima retribuzione e il periodo medesimo è coperto da contribuzione figurativa. L’indennità è corrisposta dal datore di lavoro secondo le modalità previste per la corresponsione dei trattamenti economici di maternità. I datori di lavoro privati, nella denuncia contributiva, detraggono l’importo dell’indennità dall’ammontare dei contributi previdenziali dovuti all’ente previdenziale competente.
Il congedo fruito alternativamente da entrambi i genitori non può superare la durata complessiva di due anni e durante il periodo di congedo entrambi i genitori non possono fruire di altri benefici.
I soggetti che usufruiscono dei permessi per un periodo continuativo non superiore a sei mesi hanno diritto a usufruire di permessi non retribuiti in misura pari al numero dei giorni di congedo ordinario che avrebbero maturato nello stesso arco di tempo lavorativo, senza riconoscimento del diritto a contribuzione figurativa.

Avv. Paolo Colombo
Responsabile Centro di Documentazione Giuridica “G. Fucà”
cdg@uiciechi.it