L’articolo 8 del Decreto Legislativo n.80/2015 interviene nell’ambito delle disposizioni contenute nell’art. 33 del decreto legislativo n. 151/2001 ridefinendo il limite di età del figlio con disabilità in situazione di gravità entro cui i genitori possono fruire del prolungamento del congedo parentale. Analizziamo le novità.

L’art. 3 del Decreto legislativo n. 119/2011 prevede che la lavoratrice madre o, in alternativa, il lavoratore padre entro il compimento dell’ottavo anno di vita del bambino, hanno diritto al prolungamento del congedo parentale, fruibile in misura continuativa o frazionata, per un periodo massimo, comprensivo dei periodi del “normale” congedo parentale, non superiore a tre anni.

Con il Decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 80, che ha novellato gli articoli 32, 33 e 36 del Decreto legislativo 151/2001, il limite di è stato innalzato dagli otto ai dodici anni (o dodici anni dall’ingresso nel nucleo nei casi di affido o adozione).
Con la legge 81/2015 tale disposizione, inizialmente prevista per il solo 2015, è tata resa definitiva.

Come nel caso dei permessi lavorativi (art. 33, Legge 104/1992), la condizione essenziale è che il figlio disabile sia stato accertato persona con handicap in situazione di gravità (articolo 3, comma 3 della Legge 104/1992). Non sono ammesse, a parte per i soggetti con sindrome di Down, certificazioni di altro genere quali ad esempio il certificato di invalidità totale con diritto all’indennità di accompagnamento o frequenza. Chi non dispone del certificato di handicap deve attivare la procedura di accertamento presentando domanda all’INPS e presentandosi poi a visita presso la Commissione della propria Azienda Usl di residenza.

Per poterne fruire del congedo, il primo requisito è essere genitori lavoratori dipendenti, anche adottivi e affidatari.
Inoltre:
– Il riconoscimento dello stato di grave handicap del figlio.
– L’età del figlio: entro il compimento dei dodici anni.
– Il non ricovero a tempo pieno in istituto specializzato, salvo il caso in cui la presenza del genitore sia richiesta dagli stessi
sanitari.

Il prolungamento del congedo parentale può essere fruito dai genitori adottivi e affidatari, qualunque sia l’età del minore, entro 12 anni (e non più 8 anni) dall’ingresso del minore in famiglia. Rimane fermo che il prolungamento del congedo parentale non può essere fruito oltre il raggiungimento della maggiore età del minore.

Rimane salvo, altresì, che il prolungamento del congedo parentale decorre a partire dalla conclusione del periodo di normale congedo parentale teoricamente fruibile dal genitore richiedente:

– Per la madre: trascorsi 6 mesi del periodo di congedo di maternità;
– Per il padre: trascorsi 7 mesi dalla data di nascita del bambino;
– Per il genitore solo: trascorsi 10 mesi decorrenti:
– In caso di madre sola: dalla fine del congedo di maternità;
– In caso di padre solo: dalla nascita del minore o dalla fruizione
dell’eventuale congedo di paternità.
I 36 mesi sono spalmabili nell’arco dei primi 12 anni.

Esempio: se i genitori hanno usufruito di 10 mesi di congedo parentale (art. 32 D. Lgs. 151/2001, 6 mesi per la madre, 7 mesi per il padre, fino a 11 mesi per entrambi), potranno essere utilizzati, entro i 12 anni del figlio, ulteriori 26 mesi da parte di uno soltanto dei genitori ovvero da parte di entrambi alternativamente.

Ricordiamo che il prolungamento del congedo al pari di quello “ordinario” spetta al genitore lavoratore dipendente anche se l’altro genitore è titolare di rapporto di lavoro a domicilio oppure domestico o è lavoratore autonomo o in condizione non lavorativa (casalinga, disoccupato, pensionato).

I giorni fruiti fino al dodicesimo anno di vita del bambino – o fino al dodicesimo anno dall’ingresso in famiglia del minore in caso di adozione o affidamento – a titolo di congedo parentale ordinario e di prolungamento del congedo parentale non possono superare in totale i tre anni, con diritto per tutto il periodo alla indennità economica pari al 30% della retribuzione.

Si riepilogano di seguito, in base al vigente disposto normativo, i benefici previsti in favore dei genitori lavoratori per l’assistenza a figli con disabilità in situazione di gravità in alternativa al prolungamento del congedo parentale di cui all’art 33 del Decreto Legislativo n. 151/2001.

Tre giorni di permesso mensile, oppure le ore di riposo giornaliere per bambini, anche adottivi o affidati, fino a 3 anni di età; tre giorni di permesso mensile per bambini tra i 3 e i 12 anni di vita, oppure tra i 3 anni di vita e fino a 12 anni dall’ingresso in famiglia in caso di adozione o affidamento. Si ricorda che a partire dal compimento del dodicesimo anno di età del figlio biologico, e dal dodicesimo anno dall’ingresso in famiglia del minore adottato o affidato, i genitori possono fruire esclusivamente dei tre giorni di permesso mensile. L’INPS ha chiarito che è possibile cumulare il congedo parentale in modalità oraria con i permessi Legge 104/1992, presi per l’assistenza a familiari disabili gravi o a beneficio di se stessi.

Fonti normative di riferimento:
• per la richiesta del congedo parentale ad ore, vedi art. 32 del decreto legislativo 2001/151 – T.U. maternità e paternità, a cui è stato aggiunto prima il comma 1-bis per effetto dell’art. 1, comma 339, della legge di stabilità per il 2013 (legge 14 dicembre 2012, n. 228), e successivamente il comma 1-ter ai sensi dell’art. 7, comma 1, lett. b) del decreto legislativo 80/2015; per l’applicazione di tale disposizione, in via sperimentale nell’anno 2015, vedi l’art. 26, commi 2 e 4, dello stesso decreto legislativo 80/2015 (uno dei decreti attuativi del Jobs Act).
• per la fruizione dei permessi per disabilità grave, vedi Legge 104/1992, art. 33, comma 3 per la modalita’ a giorni frazionati per CCNL e comma 6 per la modalità ad ore.

Fonti amministrative:
• circolari INPS n. 139 del 17-07-2015 e n. 152 del 18-08-2015 par. 2.1, ultimo capoverso
• messaggio INPS n. 6704 del 03-11-2015

Pertanto, a quanti intendano richiedere i congedi parentali, madri e padri di minori entro il dodicesimo anno di età, e che, al contempo, siano titolari di permessi Legge 104/1992, art. 33, è concessa la possibilita’ di fruire congiuntamente del congedo parentale su base oraria anche nei giorni in cui gli stessi fruiscano delle assenze per Legge 104/1992, siano esse giornaliere e frazionate a ore come da previsione contrattuale, siano esse orarie ex art. 33 comma 6.

Ciò in base alla diversa fonte normativa che stabilisce la titolarità del diritto all’assenza, appunto il citato T.U. maternità e paternità da un lato, la Legge 104/1992 dall’altro.

Nota Bene: Per l’elevazione, sempre in via sperimentale nell’anno 2015, dei limiti temporali di fruibilità del congedo parentale da 8 a 12 anni e l’elevazione dei limiti temporali di età da 3 a 6 anni del bambino per godere dell’indennizzo al 30 per cento della retribuzione media giornaliera, a prescindere dalle condizioni di reddito, vedi decreto legislativo 80/2015, che modifica gli artt. 32 e 34 del T.U. maternità e paternità. Per la fonte amministrativa si rimanda alla circolare INPS N. 139 del 17-07-2015.

Sussistono, invece, ipotesi di incumulabilità, ad esempio, tra il congedo parentale a ore e i riposi orari giornalieri previsti per i figli con disabilità gravi di cui agli artt. 33, comma 2, e 42, comma 1, del medesimo T.U. maternità e paternità, che in genere vengono richiesti in alternativa al prolungamento del congedo parentale, così come sussiste incumulabilità tra il congedo parentale a ore e i riposi orari per allattamento, sempre previsti dal T.U. agli artt. 39 e 40.

Paolo Colombo

È illegittimo il licenziamento del lavoratore che abbia rifiutato di essere reintegrato in altra unità produttiva dell’azienda per esigenze familiari e personali, quali la necessità di assistere il parente disabile (compreso nello stato di famiglia) invalido al 100%, nonostante non godesse dei benefici di cui all’art. 3 della legge n.
104 del 1992.

Questo è quanto stabilito dalla Corte di Cassazione, sezione lavoro, nella sentenza n. 22421/2015 che ha accolto il ricorso di una lavoratrice.

La donna veniva licenziata a causa di un termine finale di durata apposto al contratto di lavoro, poi dichiarato nullo dal Tribunale di Palermo, pertanto la società della quale era dipendente provvedeva a reintegrarla a Bari (800 km di distanza dal luogo di precedente occupazione), stante l’avvenuta chiusura dell’unità produttiva in cui era stata occupata.

Tuttavia, la ricorrente aveva rifiutato l’esecuzione del provvedimento di trasferimento, ritenuto illegittimo, ed offerto la propria prestazione lavorativa a Palermo (sede originaria), ma per tale rifiuto era stata licenziata. Nonostante la favorevole pronuncia in primo grado, in Appello i giudici ritengono illegittimo il rifiuto opposto dalla lavoratrice.

Tutto cambia dinnanzi ai giudici della Cassazione che, analizzati i dieci motivi di ricorso, accolgono la domanda.
Si legge nella motivazione che non risulta fornita dalla società, sebbene richiesta, adeguata motivazione in merito alla mancata considerazione della situazione familiare della lavoratrice.
Per la Cassazione è ininfluente che la donna non godesse dei benefici della legge n. 104/92, poiché aveva prodotto certificato di stato di famiglia in cui è ricompresa la madre affetta da invalidità al 100%, circostanze non negate dalla società.

I giudici rammentano l’importanza che il legislatore ha voluto attribuire alla socializzazione del soggetto disabile in tutte le sue modalità esplicative, quale fattore di sviluppo della personalità e idoneo strumento di tutela della salute psico-fisica del portatore di handicap.
Si pone l’attenzione anche sul ruolo fondamentale della famiglia nella cura e nell’assistenza dei soggetti portatori di handicap, che richiedono, in quanto soggetti deboli, una tutela fatta non solo di prestazioni sanitarie e riabilitazione, ma della continuità delle relazioni costitutive della personalità umana.

La giurisprudenza delle Sezioni Unite (sent. 16102/2009), ha ritenuto che il familiare lavoratore che assiste un parente portatore di handicap, ha diritto a non essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede, non potendo subire limitazioni in caso di mobilità connessa ad originarie esigenze tecnico-produttive dell’azienda o della P.A.
Anche alla luce dei precetti stabiliti dalla Carta di Nizza e dalla Convenzione delle Nazioni Unite del 13 dicembre 2006 sui diritti dei disabili, il trasferimento del lavoratore che assiste un familiare disabile va vietato anche se si tratta di disabilità non grave.
Deve, ovviamente, trattarsi di disabilità accertata dalla Commissione istituita presso la competente ASL, ai sensi dell’art. 4 della medesima legge, tuttavia, la società non poteva ignorare la complessiva situazione familiare della lavoratrice ed avrebbe dovuto rispettare la Convenzione ONU citata, astenendosi dal disporre l’impegnato trasferimento a prescindere dalla fruizione dei benefici di cui alla menzionata legge.
Il contratto di lavoro dei familiari conviventi con la persona tutelata va, dunque, regolamentato adeguatamente. Il trasferimento deve essere dichiarato illegittimo e va confermata la sentenza resa dal Tribunale in primo grado.

La sentenza in commento, esprime un orientamento espansivo dei diritti e sensibile ai bisogni dei più deboli, facendo prevalere la sostanza sulla forma.

Paolo Colombo

Generalmente il permesso può essere utilizzato per l’assistenza di una sola persona disabile. Tuttavia, uno stesso lavoratore ha diritto ad assistere più persone disabili, e dunque di cumulare i relativi permessi, a condizione che si tratti del coniuge o di un parente o affine entro il 1° grado(o entro il 2° grado qualora i genitori o il coniuge del disabile abbiano compiuto i 65 anni, oppure siano affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti).

Il cumulo è consentito quando la presenza del lavoratore è disgiuntamente necessaria per l’assistenza di ciascun disabile; è pertanto escluso quando altre persone possono fornire l’assistenza o quando lo stesso lavoratore può, per la natura della disabilità, sopperire congiuntamente alle necessità assistenziali nel corso dello stesso periodo.

Il richiedente deve presentare tante domande quanti sono i soggetti per i quali chiede i permessi, nonché allegare alla domanda idonea certificazione relativa alla particolare natura della disabilità, accompagnata da dichiarazione di responsabilità circa la sussistenza delle circostanza che giustificano la necessità di assistenza disgiunta.

Anche il lavoratore con disabilità grave, che già fruisce di permessi orari o giornalieri per se stesso, può cumulare a questi il godimento dei 3 giorni di permesso mensile per assistere un proprio familiare disabile grave, senza che debba essere acquisito alcun parere medico legale sulla capacità del lavoratore di soddisfare le necessità assistenziali del familiare anch’esso in condizioni di disabilità grave. È inoltre possibile la contemporanea fruizione dei 3 giorni di permesso da parte del lavoratore disabile grave e da parte del familiare lavoratore referente per la sua assistenza (Mess. INPS 30 dicembre 2011 n. 24705).

L’assistenza si considera disgiunta quando la prestazione nei confronti di due o più soggetti disabili può essere assicurata solo con modalità ed in tempi diversi, richiedendosi che l’assistenza sia contemporaneamente esclusiva e continua per ciascuno degli assistiti.